制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信托制度本土化問(wèn)題初論
來(lái)源： 時(shí)間：2007-05-09
內(nèi)容提要：信托制度是外來(lái)的制度，移植初期對(duì)于信托和我國(guó)固有制度的適用考慮不足，尤其沒(méi)有重視和本民族歷史、傳統(tǒng)、社會(huì)文化等保持一致性，由此導(dǎo)致信托制度的移植效果不明顯。本文指出應(yīng)當(dāng)重視并加強(qiáng)信托制度的本土化研究，重新界定信托制度的適用對(duì)象。
上世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)制度建設(shè)的改革超越了歷史上的任何一個(gè)時(shí)期，借鑒西方所謂先進(jìn)制度的力量成為了我國(guó)社會(huì)的主流。尤其是近幾年，對(duì)于我國(guó)固有文化傳統(tǒng)、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內(nèi)在力量。2001年，我國(guó)制定信托法，正式從法律上引進(jìn)信托制度。信托制度根植于英國(guó)，以衡平法的良心基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)。所謂信托，是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的方式，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。
信托法在我國(guó)實(shí)施幾年來(lái)，財(cái)產(chǎn)管理的功能未能很好地發(fā)揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統(tǒng)之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)重視制度變遷過(guò)程中本民族的特性、社會(huì)習(xí)俗、慣例的融合。
一、信托制度本土化和國(guó)際化的思考
國(guó)際化已經(jīng)成為我國(guó)走向開(kāi)放和崛起的標(biāo)志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導(dǎo)向的標(biāo)準(zhǔn)。所謂和國(guó)際接軌就是和西方發(fā)達(dá)國(guó)家的制度接軌，其邏輯結(jié)果就是盡量借鑒西方的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國(guó)建立信托制度作為一個(gè)經(jīng)典的移植案例，無(wú)疑對(duì)于研究制度變遷和制度移植效率具有“標(biāo)本”意義。一方面，吸收信托制度是我國(guó)在財(cái)產(chǎn)管理方式上趨向國(guó)際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財(cái)產(chǎn)管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“有用”制度還需要做進(jìn)一步的研究。
制度變遷的路徑一般是漸進(jìn)的過(guò)程，所謂跨越式發(fā)展，只能發(fā)生在技術(shù)進(jìn)步方面，制度的跨越式發(fā)展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設(shè)計(jì)，但是在執(zhí)行過(guò)程中，市民社會(huì)原有的文化、法律環(huán)境、原生態(tài)的制度自覺(jué)性與之磨合的成本將會(huì)很高，畢竟法律是民族文化的個(gè)性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學(xué)習(xí)和創(chuàng)造形成的。任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間，信托制度以及正式規(guī)則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶沖突。由于人的理性選擇，為經(jīng)濟(jì)人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的執(zhí)行和選擇適用則顯得更加重要。
本文認(rèn)為，制度的國(guó)際化和本土化不是截然對(duì)立的。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，尤其是貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)合作等涉及到的交易行業(yè)，國(guó)際化意味著全球適用的游戲規(guī)則，大大減少了交易成本，降低了交易過(guò)程中的不確定性，而且國(guó)際化的程度還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。但是，在家庭、財(cái)產(chǎn)管理制度等方面應(yīng)當(dāng)注重本民族的文化特質(zhì)，這個(gè)領(lǐng)域不單是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，還是文化問(wèn)題和傳統(tǒng)生活方式的傳承問(wèn)題。本文認(rèn)為，信托制度在我國(guó)國(guó)際化不足和本土化有待加強(qiáng)同時(shí)存在。相比較而言，本土化尤其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。
二、信托制度本土化的原因及理論分析
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正式制度，尤其是制定法，包括授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是授權(quán)、許可主體進(jìn)行法律行為的規(guī)則；禁止性規(guī)范是禁止主體進(jìn)行某些行為的規(guī)則，一旦違反應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。規(guī)則的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是為交易行為提供行為準(zhǔn)則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對(duì)交易對(duì)方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過(guò)禁止性規(guī)范，形成對(duì)違約方的威懾，同時(shí)為交易提供一個(gè)解決爭(zhēng)議的有保障的外在強(qiáng)制力。就信托制度的現(xiàn)有規(guī)則來(lái)看，為我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展開(kāi)創(chuàng)了全新的發(fā)展空間，以授權(quán)性規(guī)范為主，為行為主體提供了利用信托規(guī)則開(kāi)展業(yè)務(wù)，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理的選擇渠道。但是作為外來(lái)的規(guī)則體系，僅靠國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾，無(wú)法回避行為主體規(guī)避法律、選擇性適用其他相關(guān)制度的現(xiàn)象，這對(duì)制度的效率將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。
就家庭財(cái)產(chǎn)管理的方面來(lái)看，我國(guó)有長(zhǎng)期的傳統(tǒng)，家庭財(cái)產(chǎn)的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習(xí)慣上以男性后代為主，并為當(dāng)?shù)厣鐣?huì)廣泛認(rèn)可。信托管理遺產(chǎn)缺乏相應(yīng)的文化背景。信托作為授權(quán)性規(guī)范和工具，和傳統(tǒng)社會(huì)現(xiàn)有的非正式規(guī)則嚴(yán)重脫節(jié)，信托制度的效率無(wú)法體現(xiàn)。相反，主體選擇適用信托來(lái)管理財(cái)產(chǎn)反而增加了交易成本，社會(huì)總福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應(yīng)的。行為的形成和原有環(huán)境有密切的關(guān)系，選擇行為往往是無(wú)意識(shí)的或者下意識(shí)的理性行為。全社會(huì)都認(rèn)可和接受并實(shí)施的制度對(duì)于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統(tǒng)文化、民間習(xí)慣如果一致，制度的溢出效應(yīng)會(huì)產(chǎn)生正的外部性。比如，我國(guó)傳統(tǒng)的“定分止?fàn)?，息訴求和”的觀念對(duì)于解決糾紛并減少訴訟有利?！跋⒃V求和”并不必然意味著公民對(duì)于自身權(quán)利的漠視，而動(dòng)輒訴訟也未必就意味著公民權(quán)利意識(shí)的提高。相反，信托制度如果脫離傳統(tǒng)文化和社會(huì)的生活習(xí)俗，將會(huì)是無(wú)效率的。
制度包括以規(guī)則和管制形式對(duì)行為施加的一系列約束、檢驗(yàn)行為是否偏離了規(guī)則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規(guī)范。諾斯認(rèn)為，制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，或更規(guī)范地說(shuō)，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。放到經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規(guī)則，包括制定法是追求效率的。制度的設(shè)立關(guān)乎專業(yè)化和勞動(dòng)分工，規(guī)則被社會(huì)接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。
（二）制度的適用對(duì)象
按照對(duì)信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個(gè)群體：市民社會(huì)、商業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)村社會(huì)。這種劃分法比較籠統(tǒng)，其中的邊界也不科學(xué)，但是為了說(shuō)明問(wèn)題的方便，本文依照此劃分。
商業(yè)社會(huì)對(duì)于信托制度的使用將會(huì)非常廣泛。一方面，信托制度已經(jīng)在現(xiàn)代的演化中從被動(dòng)的財(cái)產(chǎn)管理逐步變成主動(dòng)的融資工具；另一方面，商業(yè)社會(huì)和外來(lái)的經(jīng)濟(jì)交往非常頻繁，對(duì)于新事物的學(xué)習(xí)和接受能力很強(qiáng)。商業(yè)社會(huì)追求利潤(rùn)最大化的動(dòng)機(jī)迫使其“干中學(xué)”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率或降低成本，這個(gè)群體不存在制度本土化后才能適應(yīng)的問(wèn)題。
市民社會(huì)對(duì)于新知識(shí)的接受能力比較強(qiáng)，接受新知識(shí)的渠道比較多，受傳統(tǒng)文化的束縛比較少。容易也愿意學(xué)習(xí)新制度、運(yùn)用新制度，況且在市民社會(huì)中存在廣大的信息交換和傳遞系統(tǒng)。比如，媒體的宣傳、律師對(duì)具體案件和項(xiàng)目的法律服務(wù)，都會(huì)加深市民社會(huì)對(duì)于信托制度的接受程度。同時(shí)，隨著個(gè)人財(cái)富的積累，市民社會(huì)對(duì)于財(cái)產(chǎn)管理工具也會(huì)越來(lái)越重視，這都會(huì)加快信托制度與原有制度的融合。
對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)，信托制度完全是個(gè)全新的概念。鄉(xiāng)村社會(huì)的交往范圍不大，有其自身的生活習(xí)俗。交易也按照其區(qū)域的原有邏輯進(jìn)行。對(duì)于新生事物，受制于多種因素，學(xué)習(xí)和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來(lái)的文化傳統(tǒng)與其現(xiàn)有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經(jīng)達(dá)成所謂制度的均衡，強(qiáng)行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會(huì)提供了一種財(cái)產(chǎn)管理的選擇工具，不是社會(huì)生活的必需品。如果一味追求國(guó)際化的所謂先進(jìn)，忽視或根本漠視本土的現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)，失敗是不言自明的。另外，鄉(xiāng)村社會(huì)的交易范圍和規(guī)模制約了社會(huì)分工的細(xì)化，也影響了信托制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的適用。
（三）正式制度和非正式制度
按照諾斯對(duì)制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規(guī)定的社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，非正式制度則是長(zhǎng)期以來(lái)社會(huì)賴以運(yùn)行的習(xí)慣、管理、習(xí)俗、道德約束等等。如果正式規(guī)則脫離人們的原有傳統(tǒng)，脫離哈耶克所稱的自發(fā)秩序，正式制度的實(shí)施效果將會(huì)弱化。其實(shí)，正式制度本身不外乎是通過(guò)法定的程序?qū)ψ园l(fā)秩序的確認(rèn)、強(qiáng)化，并賦予國(guó)家強(qiáng)制力。在法律上，自發(fā)秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實(shí)施效果將會(huì)是最優(yōu)的。
在我國(guó)，文化傳統(tǒng)的力量非常大，而且文化傳承的效果有長(zhǎng)期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導(dǎo)人們行為的作用，但是，這需要時(shí)間，因而短期內(nèi)無(wú)法產(chǎn)生預(yù)期的效果。信托法實(shí)施以來(lái)，在社會(huì)生活中的作用未見(jiàn)明顯。近兩年來(lái)，房地產(chǎn)信托成為熱點(diǎn)，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說(shuō)，這正好證明了法律作為工具而擴(kuò)張的事實(shí)。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，沒(méi)有原來(lái)制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業(yè)的人員，不受其他非正式規(guī)則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于國(guó)際化嗎？還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于本土化？本文認(rèn)為，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的中國(guó)特色與融資環(huán)境的制約造就了金融信托的擴(kuò)張，反而是一種本土化力量造成的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，資本、土地、技術(shù)水平構(gòu)成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統(tǒng)文化、歷史、習(xí)俗存在于每個(gè)人的頭腦中，作為一種本地知識(shí)（local information）對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用尚沒(méi)有被很好地研究。而這應(yīng)當(dāng)被納入新制度境界學(xué)的框架中。哈耶克講，一切價(jià)格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產(chǎn)生全體人類共通的交往規(guī)則。但是不能用存在全人類共通的規(guī)則來(lái)解釋、要求全人類應(yīng)當(dāng)適用共同的規(guī)則。在特殊中產(chǎn)生一般，而不是用一般來(lái)抹平特殊。
三、制度的效用最大化目的
技術(shù)進(jìn)步和良好的制度環(huán)境推動(dòng)著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。但是在我國(guó)，對(duì)于制度的作用存在兩方面的誤區(qū)：一方面是制度對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的作用認(rèn)識(shí)不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英國(guó)，起因在于對(duì)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國(guó)要引進(jìn)的是信托制度的哪個(gè)方面，是首先應(yīng)當(dāng)明確的。在財(cái)產(chǎn)管理制度方面，我國(guó)有合同制度、委任代理制度、遺產(chǎn)繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發(fā)揮作用。作為財(cái)產(chǎn)管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對(duì)于促進(jìn)流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國(guó)在信用管理、產(chǎn)權(quán)登記、訴訟證據(jù)的確認(rèn)等方面的制度建設(shè)還不完善，把信托制度的財(cái)產(chǎn)管理和融資功能全盤引進(jìn)將會(huì)造成制度的混亂。實(shí)踐證明，信托制度在我國(guó)財(cái)產(chǎn)管理方面沒(méi)有產(chǎn)生積極的效果。諾斯認(rèn)為，所有經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)都是貿(mào)易收益。全球經(jīng)濟(jì)一體化對(duì)于貿(mào)易規(guī)則的需求是一致的，在貿(mào)易和商業(yè)領(lǐng)域，信托制度的作用更容易實(shí)現(xiàn)。
信托制度不是要置換原來(lái)的制度，而應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充，同時(shí)填補(bǔ)原有制度的空缺。本文所說(shuō)的本土化，就是在這個(gè)基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。
上世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)制度建設(shè)的改革超越了歷史上的任何一個(gè)時(shí)期，借鑒西方所謂先進(jìn)制度的力量成為了我國(guó)社會(huì)的主流。尤其是近幾年，對(duì)于我國(guó)固有文化傳統(tǒng)、法律制度、民間秩序的反思逐漸形成了一股積極借鑒西方思想的內(nèi)在力量。2001年，我國(guó)制定信托法，正式從法律上引進(jìn)信托制度。信托制度根植于英國(guó)，以衡平法的良心基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)。所謂信托，是一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的方式，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。
信托法在我國(guó)實(shí)施幾年來(lái)，財(cái)產(chǎn)管理的功能未能很好地發(fā)揮，制度變遷的效果并不明顯。本文旨在探討信托制度移植與固有歷史、傳統(tǒng)之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)重視制度變遷過(guò)程中本民族的特性、社會(huì)習(xí)俗、慣例的融合。
一、信托制度本土化和國(guó)際化的思考
國(guó)際化已經(jīng)成為我國(guó)走向開(kāi)放和崛起的標(biāo)志性詞匯，在某種程度上是一種政治性導(dǎo)向的標(biāo)準(zhǔn)。所謂和國(guó)際接軌就是和西方發(fā)達(dá)國(guó)家的制度接軌，其邏輯結(jié)果就是盡量借鑒西方的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度，有些甚至是直接移植。在我國(guó)建立信托制度作為一個(gè)經(jīng)典的移植案例，無(wú)疑對(duì)于研究制度變遷和制度移植效率具有“標(biāo)本”意義。一方面，吸收信托制度是我國(guó)在財(cái)產(chǎn)管理方式上趨向國(guó)際化的努力；另一方面，信托制度如何能真正和原有財(cái)產(chǎn)管理制度（如家庭繼承、委任、合同）融合，成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的“有用”制度還需要做進(jìn)一步的研究。
制度變遷的路徑一般是漸進(jìn)的過(guò)程，所謂跨越式發(fā)展，只能發(fā)生在技術(shù)進(jìn)步方面，制度的跨越式發(fā)展初期成本也許很低，或許只是一部法律文本的設(shè)計(jì)，但是在執(zhí)行過(guò)程中，市民社會(huì)原有的文化、法律環(huán)境、原生態(tài)的制度自覺(jué)性與之磨合的成本將會(huì)很高，畢竟法律是民族文化的個(gè)性，但也有人類文化的共性，文化不是由本能而是有后天的學(xué)習(xí)和創(chuàng)造形成的。任何制度、規(guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間，信托制度以及正式規(guī)則的移植必然和原有制度和文化之間存在灰色地帶沖突。由于人的理性選擇，為經(jīng)濟(jì)人提供了選擇空間，即可以選擇也可以擯棄。因此，制度的移植在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的執(zhí)行和選擇適用則顯得更加重要。
本文認(rèn)為，制度的國(guó)際化和本土化不是截然對(duì)立的。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，尤其是貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)合作等涉及到的交易行業(yè)，國(guó)際化意味著全球適用的游戲規(guī)則，大大減少了交易成本，降低了交易過(guò)程中的不確定性，而且國(guó)際化的程度還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。但是，在家庭、財(cái)產(chǎn)管理制度等方面應(yīng)當(dāng)注重本民族的文化特質(zhì)，這個(gè)領(lǐng)域不單是經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，還是文化問(wèn)題和傳統(tǒng)生活方式的傳承問(wèn)題。本文認(rèn)為，信托制度在我國(guó)國(guó)際化不足和本土化有待加強(qiáng)同時(shí)存在。相比較而言，本土化尤其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)。
二、信托制度本土化的原因及理論分析
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正式制度，尤其是制定法，包括授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是授權(quán)、許可主體進(jìn)行法律行為的規(guī)則；禁止性規(guī)范是禁止主體進(jìn)行某些行為的規(guī)則，一旦違反應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。規(guī)則的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是為交易行為提供行為準(zhǔn)則、行為方式，確保交易各方的基本信息，在對(duì)交易對(duì)方的信息掌握少的情況下完成交易，減少交易成本；二是通過(guò)禁止性規(guī)范，形成對(duì)違約方的威懾，同時(shí)為交易提供一個(gè)解決爭(zhēng)議的有保障的外在強(qiáng)制力。就信托制度的現(xiàn)有規(guī)則來(lái)看，為我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展開(kāi)創(chuàng)了全新的發(fā)展空間，以授權(quán)性規(guī)范為主，為行為主體提供了利用信托規(guī)則開(kāi)展業(yè)務(wù)，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理的選擇渠道。但是作為外來(lái)的規(guī)則體系，僅靠國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾，無(wú)法回避行為主體規(guī)避法律、選擇性適用其他相關(guān)制度的現(xiàn)象，這對(duì)制度的效率將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。
就家庭財(cái)產(chǎn)管理的方面來(lái)看，我國(guó)有長(zhǎng)期的傳統(tǒng)，家庭財(cái)產(chǎn)的繼承包括法定繼承和遺囑繼承，而在廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)，遺囑繼承還未形成主流，繼承在習(xí)慣上以男性后代為主，并為當(dāng)?shù)厣鐣?huì)廣泛認(rèn)可。信托管理遺產(chǎn)缺乏相應(yīng)的文化背景。信托作為授權(quán)性規(guī)范和工具，和傳統(tǒng)社會(huì)現(xiàn)有的非正式規(guī)則嚴(yán)重脫節(jié)，信托制度的效率無(wú)法體現(xiàn)。相反，主體選擇適用信托來(lái)管理財(cái)產(chǎn)反而增加了交易成本，社會(huì)總福利水平不升反降。
好的制度就是有效率的制度，是有溢出效應(yīng)的。行為的形成和原有環(huán)境有密切的關(guān)系，選擇行為往往是無(wú)意識(shí)的或者下意識(shí)的理性行為。全社會(huì)都認(rèn)可和接受并實(shí)施的制度對(duì)于減少交易摩擦是有益的，制度和傳統(tǒng)文化、民間習(xí)慣如果一致，制度的溢出效應(yīng)會(huì)產(chǎn)生正的外部性。比如，我國(guó)傳統(tǒng)的“定分止?fàn)?，息訴求和”的觀念對(duì)于解決糾紛并減少訴訟有利?！跋⒃V求和”并不必然意味著公民對(duì)于自身權(quán)利的漠視，而動(dòng)輒訴訟也未必就意味著公民權(quán)利意識(shí)的提高。相反，信托制度如果脫離傳統(tǒng)文化和社會(huì)的生活習(xí)俗，將會(huì)是無(wú)效率的。
制度包括以規(guī)則和管制形式對(duì)行為施加的一系列約束、檢驗(yàn)行為是否偏離了規(guī)則和管制的一系列程序、一系列的道德和倫理規(guī)范。諾斯認(rèn)為，制度是一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，或更規(guī)范地說(shuō)，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。放到經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的視野中考慮制度，制度的效率直接影響到交易成本。正式的規(guī)則，包括制定法是追求效率的。制度的設(shè)立關(guān)乎專業(yè)化和勞動(dòng)分工，規(guī)則被社會(huì)接受的程度和熟練程度也影響到交易成本。
（二）制度的適用對(duì)象
按照對(duì)信托制度選擇適用的概率和范圍看，可以劃分為三個(gè)群體：市民社會(huì)、商業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)村社會(huì)。這種劃分法比較籠統(tǒng)，其中的邊界也不科學(xué)，但是為了說(shuō)明問(wèn)題的方便，本文依照此劃分。
商業(yè)社會(huì)對(duì)于信托制度的使用將會(huì)非常廣泛。一方面，信托制度已經(jīng)在現(xiàn)代的演化中從被動(dòng)的財(cái)產(chǎn)管理逐步變成主動(dòng)的融資工具；另一方面，商業(yè)社會(huì)和外來(lái)的經(jīng)濟(jì)交往非常頻繁，對(duì)于新事物的學(xué)習(xí)和接受能力很強(qiáng)。商業(yè)社會(huì)追求利潤(rùn)最大化的動(dòng)機(jī)迫使其“干中學(xué)”的效果非常好。即使是全新的移植制度，只要能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率或降低成本，這個(gè)群體不存在制度本土化后才能適應(yīng)的問(wèn)題。
市民社會(huì)對(duì)于新知識(shí)的接受能力比較強(qiáng)，接受新知識(shí)的渠道比較多，受傳統(tǒng)文化的束縛比較少。容易也愿意學(xué)習(xí)新制度、運(yùn)用新制度，況且在市民社會(huì)中存在廣大的信息交換和傳遞系統(tǒng)。比如，媒體的宣傳、律師對(duì)具體案件和項(xiàng)目的法律服務(wù)，都會(huì)加深市民社會(huì)對(duì)于信托制度的接受程度。同時(shí)，隨著個(gè)人財(cái)富的積累，市民社會(huì)對(duì)于財(cái)產(chǎn)管理工具也會(huì)越來(lái)越重視，這都會(huì)加快信托制度與原有制度的融合。
對(duì)于鄉(xiāng)村社會(huì)，信托制度完全是個(gè)全新的概念。鄉(xiāng)村社會(huì)的交往范圍不大，有其自身的生活習(xí)俗。交易也按照其區(qū)域的原有邏輯進(jìn)行。對(duì)于新生事物，受制于多種因素，學(xué)習(xí)和接受都存在諸多障礙。最重要的，幾千年來(lái)的文化傳統(tǒng)與其現(xiàn)有的生活方式和交往模式深深地融合在一起，本身已經(jīng)達(dá)成所謂制度的均衡，強(qiáng)行改變制度的成本非常之大。而信托制度本身只是為社會(huì)提供了一種財(cái)產(chǎn)管理的選擇工具，不是社會(huì)生活的必需品。如果一味追求國(guó)際化的所謂先進(jìn)，忽視或根本漠視本土的現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)，失敗是不言自明的。另外，鄉(xiāng)村社會(huì)的交易范圍和規(guī)模制約了社會(huì)分工的細(xì)化，也影響了信托制度在鄉(xiāng)村社會(huì)的適用。
（三）正式制度和非正式制度
按照諾斯對(duì)制度的解釋，制度劃分為正式制度和非正式制度，正式制度包括制定法和其他明文規(guī)定的社會(huì)運(yùn)行規(guī)則，非正式制度則是長(zhǎng)期以來(lái)社會(huì)賴以運(yùn)行的習(xí)慣、管理、習(xí)俗、道德約束等等。如果正式規(guī)則脫離人們的原有傳統(tǒng)，脫離哈耶克所稱的自發(fā)秩序，正式制度的實(shí)施效果將會(huì)弱化。其實(shí)，正式制度本身不外乎是通過(guò)法定的程序?qū)ψ园l(fā)秩序的確認(rèn)、強(qiáng)化，并賦予國(guó)家強(qiáng)制力。在法律上，自發(fā)秩序稱之為自然法，即自然法則。合乎自然法則邏輯的正式制度由于切合行為人的理性選擇，其實(shí)施效果將會(huì)是最優(yōu)的。
在我國(guó)，文化傳統(tǒng)的力量非常大，而且文化傳承的效果有長(zhǎng)期的歷史積淀。不是一部制定法所能改變的。制定法盡管有引導(dǎo)人們行為的作用，但是，這需要時(shí)間，因而短期內(nèi)無(wú)法產(chǎn)生預(yù)期的效果。信托法實(shí)施以來(lái)，在社會(huì)生活中的作用未見(jiàn)明顯。近兩年來(lái)，房地產(chǎn)信托成為熱點(diǎn)，顯示了信托制度的生命力，但是，客觀地說(shuō)，這正好證明了法律作為工具而擴(kuò)張的事實(shí)。在房地產(chǎn)領(lǐng)域，沒(méi)有原來(lái)制度的束縛，從事金融信托的人員都是專業(yè)的人員，不受其他非正式規(guī)則的制約，反而顯出了制度移植的效果。這種效果，應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于國(guó)際化嗎？還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于本土化？本文認(rèn)為，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的中國(guó)特色與融資環(huán)境的制約造就了金融信托的擴(kuò)張，反而是一種本土化力量造成的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，資本、土地、技術(shù)水平構(gòu)成自然稟賦，人力資本被納入自然稟賦的框架。作為人力資本的一部分，傳統(tǒng)文化、歷史、習(xí)俗存在于每個(gè)人的頭腦中，作為一種本地知識(shí)（local information）對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用尚沒(méi)有被很好地研究。而這應(yīng)當(dāng)被納入新制度境界學(xué)的框架中。哈耶克講，一切價(jià)格都是本地信息，同樣，一切制度都是本地制度。正是由于人類文化存在共性，制度同樣可以產(chǎn)生全體人類共通的交往規(guī)則。但是不能用存在全人類共通的規(guī)則來(lái)解釋、要求全人類應(yīng)當(dāng)適用共同的規(guī)則。在特殊中產(chǎn)生一般，而不是用一般來(lái)抹平特殊。
三、制度的效用最大化目的
技術(shù)進(jìn)步和良好的制度環(huán)境推動(dòng)著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。但是在我國(guó)，對(duì)于制度的作用存在兩方面的誤區(qū)：一方面是制度對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的作用認(rèn)識(shí)不夠，另一方面是盲目夸大制度的效果。
信托制度起源于英國(guó)，起因在于對(duì)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)避，而后逐漸地演變成為一種融資工具。那么，我國(guó)要引進(jìn)的是信托制度的哪個(gè)方面，是首先應(yīng)當(dāng)明確的。在財(cái)產(chǎn)管理制度方面，我國(guó)有合同制度、委任代理制度、遺產(chǎn)繼承制度等，這套制度行之有效地存在并發(fā)揮作用。作為財(cái)產(chǎn)管理的功能，信托制度似乎作用不大。但作為融資工具的功能，信托制度對(duì)于促進(jìn)流通、加快資金使用效率有非常大的空間。另外，我國(guó)在信用管理、產(chǎn)權(quán)登記、訴訟證據(jù)的確認(rèn)等方面的制度建設(shè)還不完善，把信托制度的財(cái)產(chǎn)管理和融資功能全盤引進(jìn)將會(huì)造成制度的混亂。實(shí)踐證明，信托制度在我國(guó)財(cái)產(chǎn)管理方面沒(méi)有產(chǎn)生積極的效果。諾斯認(rèn)為，所有經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)都是貿(mào)易收益。全球經(jīng)濟(jì)一體化對(duì)于貿(mào)易規(guī)則的需求是一致的，在貿(mào)易和商業(yè)領(lǐng)域，信托制度的作用更容易實(shí)現(xiàn)。
信托制度不是要置換原來(lái)的制度，而應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充，同時(shí)填補(bǔ)原有制度的空缺。本文所說(shuō)的本土化，就是在這個(gè)基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新。
(xief摘自中國(guó)證券報(bào))